جزئیات

پژوهش حقوقی و تمایز حقوق تطبیقی

نویسنده: جان بیل
مترجم: دکتر احمد قنبرپور

مقدمه: پژوهش حقوقی به عنوان یک علم اجتماعی اصولی
کریستوفر مک رادن (Christopher MCC Raden) تعدادی از سوالاتی را که پژوهش حقوقی با آن درگیر است شناسایی نموده است (C Mccrudden۲۰۰۶,). رویکرد او روشی را در حقوق نشان می دهد که از ارتباط با علم اجتماعی تجربی متمایز است. من خواستار انتخاب دو مورد از آنها به عنوان موارد خاص و مهم در روش های پژوهش حقوقی می باشم. اولین مورد درک و انسجام درونی مفاهیم حقوقی و استدلال حقوقی میباشد مورد دوم قابل پذیرش بودن سیاست و اخلاق به عنوان خط مشی عمومی ارائـه شـده از طریـق ابـزارهـای حقوقی است (ibid) حقوق دانان از یک سو متمرکز بر سوالات تحلیلی اند مانند این که چگونه مفاهیم حقوقی تعریف شده اند یا با هم دیگر تناسب یافته اند و محدوده ای که هر اصل کلی می تواند از طریق استدلال حقوقی از آن استخراج شود و هدایت کننده ی تصمیمات آینده باشـد چـه قدر است. حقوق دانان همچنین با سوالات اصولی ای همچـون کـدام قانون بایـد نـه تنهـا در خدمت انسجام عمومی بلکه در خدمت موضوعات وسیع تر عدالتی و همچنین مسائل سیاسی و اجتماعی قرار گیرد رو به رو هستند. حقوق دانان همچنین در خصوص این موضوع که چه چیزی در حال حاضر قانون است و چه چیزی باید قانون باشد نیز علاقه نشان می دهند. این ترکیب نه تنها حقوق را به صورت یک علم اجتماعی تجربی در می آورد بلکه شاخهای از فلسفه سیاسی و اخلاقی و اصولی است من بحـث خـواهم کرد تحقیق در حقوق در حال حاضر متمایز از هنجارمندی است نه بر اساس باورهای نویسنده بلکه بر اساس استانداردهای سیستم حقوقی ای که با برخی از آنها ممکن است موافق یا مخالف باشـد. مقایسه دو یا چنـد سیستم حقوقی ممکن است صرفا اجرای توصیفی باشد و به عهده گرفتن آن امـری دشـوار باشد. یک نفر می تواند سیستم حقوقی دیگر را به خوبی علاوه بر سیستم خود درک نماید. در هر حال من بحث خواهم کرد در واقع حقوق تطبیقی بـه قـدر قابـل تـوجهی متفاوت از دیگر شاخههای پژوهشی حقوق نیست .
۱-۱- هنجارمندی در پژوهشهای حقوقی

در بخشی چالش انگیز او در این مجموعه paulinewesterman سوالی مطرح می نماید در خصوص این که پژوهش حقوقی چگونه می تواند هنجاری باشـد
( Pauline Waterman's chapter five of this volume entitled)
او می اندیشید که پژوهش حقوقی بایـد بـر روی مطالعه توصیفی و تحلیلی آنچه حقوق دانان انجام می دهند تمرکز نماید. او با عدم تمایل زیاد در خصوص اتخاذ اظهاراتی از آنچه حقوق دانان باید انجام دهند شریک می شود، و ظاهرا از اظهارات هنجاری به رویکردی توصیفی از توافق اجتماعی و یا توافقی از باورهای میان حقـوق دانان باز می گردد من می اندیشم که دشواری رسیدن به اظهاراتی توافق شده از آنچه که حقوق باید باشد ما را از اتخاذ ادعاهایی هنجاری منع نمی کند اولا درستی بستگی به توافق ندارد. اظهاری در خصوص آنچه یک شخص باید مطابق با قانون انجام دهد ادعایی برای صحت است اما این ادعایی است که با آگاهی از جایز الخطا بودن ایجاد شده است. این بحثی است که بر اساس اختیار گوینده نیست، بلکه بر اساس اصالت مطالعه ی او از آن چیزی است که قانون نیاز دارد. ثانیا، زمانی که ما ادعا می کنیم چیزی در قانون حقی هنجاری است ما بحثی را ایجاد کرده ایم که متفاوت از ادعای اخلاقی محض استقوانین حقوقی و اصولی در مفادی خاص واقع شده اند ادعایی که بیان می کند حقوق قراردادی انگلستان باید به روشی ویژه و بحث برانگیز به کار گرفته شود برای ارائه تمام مفاد سازمان عملی و دیگر مقررات ایجاد شده اتخاذ میشود. بحث از یک نویسنده علمی گونه ای از اخلاق موقعیتی است به جای آن که اظهاری محض از ایـن باشد که یک قرارداد حقوقی ایده آل چگونه است. در اینجا دو بعد ادعا در چنین مفادی صحیح است. اولین آن این است تغییری خاص حقوق را به طور داخلی با ثبات و منسجم می سازد و دوم این که حقوقی که به اهداف خود می رسد از طریق به کار گرفته شدن و یا توسعه در یک روش ویژه موثر تر واقع می شود. در بخش دوم ادعایی در خصوص برخی اشکالات محض مرتبط با یک چیده مان اجتماعی خاص است. که مفهومی شبیه به حسن نیت آن را نشان می دهد ( generally r Zimmermann & s (Whittaker, 2000
حسن نیت یا عدالت وابسته به انتظارات قانونی است ما پیشرفت رفتار دیگری هستیم آیا این حسن نیت اطلاعاتی که سوء تفاهم را از طرف قرارداد رفع می نماید نیست؟ بخشی از این مساله بر قابل دسترس بودن اطلاعات از منابع دیگر وابسته خواهد بود در هر - حال این مساله همچنین وابسته به این است که آیا ما باید خواستار شفافیت میان طرفین باشیم و یا آن که خواستار پرورش دادن جامعه ای استثماری تر باشیم، در این جا بحث فراتر از آن چیزی است که در حال حاضر مورد پذیرش واقع شده و مستلزم استانداردهایی بالاتر در ارتباط با انصـاف است چنین اظهاراتی از سیستم حقوقی هنوز اصولی است حتی به منظور علمی بودن، پژوهش حقوقی نباید به سادگی تحلیلی و اساسا توصیفی باشد. این نمونه ای از یک محدوده عظیم یک م است همچون پژوهش حقوقی اجتماعی و تجربی، تاریخ حقوقی و بسیاری نوشته ها در نظام متون کتابها و مواد تفسیری. در هر حال، حقوق همچنین علمی است که در نظام به کار گرفته می شود و همچـون بسیاری از نظامها (مثل هنر، ارشیتکت، حسابداری، مدیریت، سرمایه گذاری و غیره) شامل انعکاس آن بر این است که چه چیز باید اهداف قانون باشد و چگونه ممکن است به این اهداف دست یافت در هیچ یک از این نظام ها نمی توان در خصوص اهـداف سوال پرسید برای رسیدن بـه ایـن اهداف سوالات تکنیکی در خصوص شیوه به کارگیری بایـد کـاهش یابد. اهـداف قـانـون بـه روش های از پیش تعیین شده ای به طور شفاف تنظیم نشده است. از این رو دانشمندان حقوقی به طور محض می توانند بر ابداع مفاهیم تکنیکی برای رسیدن به آنها تمرکز نمایند. بخشی از نظام شامل راهبرد و روش دانشمندان حقوقی است که به طور محض می توانند بر ابداع مفاهیم تکنیکی برای رسیدن به آنها تمرکز نمایند. بخشی از نظـام شـامل استراتژی و نظریه است. در اینجا اغلب زبانهای اروپایی وجود دارند نه فقط زبان انگلیسی. تفاوتی میان نظریه حقوقی Reachtstheove و فلسفه حقوقی وجود دارد ( ,M van hoecke 1985 ,leuven, acco &). نظریه حقوقی مشتمل بر مطالعه زیر بنای اصول سیستم های حقوقی موجود و یا انشعابهای این سیستم هاست، مانند نظریـه قـراردادی، این رویکردی اصـولی از پژوهش حقوقی است. فلسفه حقوق متفکرانه تر است و اهداف قانون را بررسی می نماید و به وسیله آن چه در واقع در سیستم حقوقی خاص لازم الاجرا است نا محدود شده است. هر دو بخش از پژوهش اموری مهم هستند امـا نظـريـه حقوقی جنبه ای غالب از پژوهش حقوقی است و باید بر آن تمرکز شود. نظریه قانون کنونی به وسیله ایده های اهداف و آرمان ها شکل گرفته است وضعیت فعلی قانون ممکن است به دلایل عملی و تاریخی کمتر کامل باشـد اما از این رو هدف و آرمان غیر ضروری نمی شود.
نقش قانون به عنوان یک شاخه از دلایل علمی رسیدن به نتایج در تنظیمات اصلی است. از این رو من از Mac در خصوص این بحث که در حوزه نوشته های آموزشی حقوق خط روشنی میان توصیف و هنجاری بودن و آنچه هر دو آنها درگیر آنند وجود ندارد پیروی می نمایم. Mccrudden پیشنهاد می کند که سوالات تحلیلی برای سیستم حقوقی داخلی محسوب می شود این موضوع سوالاتی را از ماه حقوق دانان صرف شده در قانون می پرسد و تلاش می کند که مفهوم امام ربات قوانین حقوقی و نظر به ۱۸ را اتخاذ نماید، (2002,oncernullen) سوال ام ولی، همرود سوالی در مورد تاثیر قانون، باید به عنوان یک موضوع داخلی و خارجی داده شود، ایانه ای متناقض با اصول و ارزش های قانون مانند یک سازمان اجتماعی به وجود می آید و با این که متناسب با موضوعات اجتماعی ای که ایده آل ما خواهد برد می باشد همرون قانونی که مورد پیگیری واقع می شود؟ Mecnudden استدلال می کند که این رویکرد تلفیق شده است چرا که ما قانونی شناسایی کرده ایم که نباید به عنوان قانون کاملا مستقل دیده شود و در خدمت اهداف خود قرار گیرد بلکه در نتیجه ارتباط با رویکردهای علمی و اجتماعی و اخلاقی دیگر است.

۲-۱- حقوق تطبیقی

حقوق تطبیقی شاخه ای فرعی، از پژوهش حقوقی است که جاه طلبی هنجاری پژوهش حقوقی در سراسر زندگی آن شفاف بوده است مقصود بسیاری از حقوق دانان تطبیقی رسیدن به هماهنگی است در صورتی که یکپارچگی در قوانین وجود نداشته باشد ( & K Zweigert (h K5tz,1998,15-18, 58-62
این در مقابل تمرکز حقوق دانان در دولت های شخصی ایستاده است تمرکز بر یکپارچگی قانون میان دولت های ملی پاسخی را برای پرسش اصولی قانون بایـد چـه چیـزی باشـد فـراهـم می آورد. برای بسیاری از وکلای تطبیقی، همواره، تمرکـز بـر حقوق تطبیقی و اعطای یک تحلیل داخلی پویا و اصول قوانین موجود مورد مطالعه در کشور هاست.
ممکن است به نظر این امر توصیفی باشد که از پیش غالب است به ویژه زمانی که یک سیستم خارجی مورد مطالعه قرار می گیرد چگونه یک فرد خارجی می تواند اقدامی بیش از توصیف انجام دهد و کلای خارجی می اندیشند که قوانین حقوقی آنها چگونه است؟(از این رو محبوبیت پژوهش به وسیله مفاهیم پرسش نامه برای وکیل خارجی ارسال میشود) در هر حال، بنیان هایی اصولی وجود دارند. اولا، بیانات قانون خارجی به طور ساده ای توصیف عقاید و با اقدامات وکلا خارجی نمیباشند. همان گونه که خواهیم دید، آنهـا بیاناتی در خصوص موضوعاتی است که قوانین خارجی باید از نقطه نظر قانون انجام دهند.
ثانیا، پژوهش حقوق تطبیقی نشان می دهد که اهداف قانون می تواند به وسیله قوانین سخت و سازمانهایی در مفاد اجتماعی متفاوت حاصل شود فعالیت های بسیار در خصوص چندین نظام حقوقی سوالاتی را در خصوص حقوق متفاوت و این که آیا آنها بـا اهـداف قانونی و به طور برابر موثر دست می یابند ایجاد می نمایند این سوالات هنجاری اند. در حالی که سوالات قابل دفاع مقررات قانونی و یا اصول و تایید آنها در رسیدن به اهداف قانونی بخشی از تحقیق حقوقی در هر جنبه ای از قانون است. آنها اغلب به طوری ارادی در پژوهش حقوق تطبیقی طرح می شوند.

۳-۱- طرح کلی

تفاوت پژوهش حقوقی تمرکز آن بر روی هنجارمندی ارائه شده از نقطه نظر قانونی است. من این بحث را از طریق ارائه اهمیت تغییر در تحقیـق حقوقی و دوم از طریـق نقـش قـانـون بـه عنوان دانشی سازمانی به جای واقعیتهایی چکیده توسعه داده ام. ویژگی سوم، ویژگی تفسیری قانون است به طور خلاصه، دانش حقوقی (بر خلاف دیگر دانش های مرتبط با قانون) مشخصا داخلی و تفسیری است. این دانش حقوقی بر خواسته از یک چیده مان سازمانی و محدوده ای از مفاهیم است. این دانش متنی و سازمانی است به جای آن که دانشی اجمالی باشد در نهایت، علم به طور کامل از تفسیر جـدا نیست. قـانـون بـر پایـه هـنـر تفسیر بیان شده است. به نظر می رسد که این ویژگی آخر روشی بهتر را به جای معرفی مغایرت محض که legrand پیشنهاد می کند پیش رو قرار می دهد در حالی که برخی نگرش های او مـد نظر قرار گرفته شده است. این موارد سپس به سمت یک بحث حقوق تطبیقی و چگونگی تطبیق آن با ارائه پژوهش حقوقی به طور کلی هدایت می شود .

۲- رویکرد تفسیری به پژوهش حقوقی

نظریه حقوقی برای ارائه اهمیت نقطه نظری تفسیری اتخاذ می شود همانگونه که Mac آن را گذاری کرده است ( .N Maccormick, hla hart,1981, p. 37–40, hla hart, 1994, p نام ((.86-91, 242-43
از طریق این مفهوم که وکیل (و همچنین نویسنده حقوقی) تلاش می کند توضیح دهد که قانون از نقطه نظر تعدادی از گروههایی که قوانین حقوقی را به عنوان راهنمایی برای اداره کردن (عملکرد) پذیرفته و مورد استفاده قرار داده اند شبیه به چیست؟
این بدین معنا نیست که نویسنده پذیرفته باشد این نقطه نظر حقوقی از نظر اخلاقی صحیح میباشد. بلکه این موضوع به عنوان بحثی هنجاری از نقطه نظر شهروند مطیع قانونی ایده آل مورد بحث واقع شده است. در بیان Mac اقدام وکیل به جای آن که از روی قصد باشد اقدامی ادراکی است. وکیل در تلاش است که پاسخی صحیح از داخل سیستم ارائه دهـد. امـا نیـازی نیست خواستار رسیدن به این نتیجه باشد. رویکرد تفسیری علم سنتی را حفظ نموده است به این معنا که هدف نزدیک شدن مطالعه بـه قـانون است. در هر حال، در نتیجه مخالفت Hart با رویکرد داخلی پیشنهاد می کند. انصاف حقوقی بر مسیری متفاوت از پژوهش انسان شناسی جست و جوی این است که به سادگی تجربی باشد. واقع شود که ممکن است خیلی عمیق تر باشد. تفاوت این است که پژوهش انسان شناسی در پژوهش حقوقی تفسیری و ادراکی نگاه و رویکردی را فراهم می آورد که از بیانات و اظهارنظرهایحقوقی ساخته شده اند. در حقوق تطبیقی این رویکرد مورد علاقه افرادی همچون Ewald می باشد. (701,705 .W ewald, 1998, p)
او استدلال می کند که ما باید تلاش کنیم سیستمی را توضیح دهیم که به عنوان همراهان ظاهر شود. حتی اگر رویکردها عجیب باشند همچون وکلای قرون وسطی که موش ها را مورد محاکمه قرار می دادند.
ما کار مشابهی انجام می دهیم، زمانی که ما بیاناتی را در خصوص سیستم حقوقی اتخاذ می نماییم این اقدام برای ما نیست ما در تلاش برای توصیف این امر هستیم که یک شهروند مطیع قانون و یا یک وکیل که داخـل ایـن سیستم قرار دارد چه باید انجام دهـد. چنان که Samuel نیز به این نکته اشاره دارد. (96-292 ,288 .g Samuel, 2008, p)
این رویکرد تفسیری که قوانین حقوقی و اصول را به عنوان دلایل معتبر برای اقدام اتخاذ می نمایند با تحلیل های تجربی تر و منطقی تر دیگر علوم اجتماعی برخورد می نماید. رویکرد تفسیری تنها حقایق یا باورها را گزارش نمی کند بلکه این رویکرد استانداردهای هنجاری را تنظیم می کند. حقایق تجربی مورد چشم پوشی قرار نگرفته اند Mccrudden بـه طـور شفاف و واضح بر این باور است که مطالعات تجربی در خصوص این موضوع که چگونه کاربرد قانون بخش قانونی مطالعه حقوقی است و چنین درک مفادی ای به طور محض قانونی نیست بلکه این مساله پیش زمینه دانش متنی رویکرد داخلی را شکل می دهد.
در مورد صحبت در خصوص مفهوم کمال در قضاوت Seoharno بـه طـور مـوثر پیشنهاد می کند که در اعمال استدلال قضایی حسی قاضی به طور ارادی مراقب مورد شخصی و به طور ناخود آگاه متوجه دانش عمومی، ایده ها و اعتقاداتی از تجربه حقوقی گذشته و تحصیل و آموزش میباشد. این یک واکنش است (57.J shoehorn, 2008, p). اما اغلب به طور حواس غیر ارادی شامل اطلاعاتی کلی از اهداف حقوق اجتماعی میباشد. این دانش واقعی است اما به عنوان مفادی برای دلایل جهت اقدامات قاضی – توجیهاتی را که قاضی مطرح می کند دارای اهمیت می باشد.
این نقطه نظر وکیل و یا شهروند، قوانین حقوقی، اصول و سازمان ها را به عنوان راهنمایی برای اقدام مورد استفاده قرار می دهند و عقیده یا مجموعه ای از دلایلی را که مطرح می کند به چه دلیل این اقدامات برای عمل به آن خوب است و اطلاع از مفاهیم سرتاسر اجتماعی و اخلاقی ای که رخ می دهد متحد می شوند. اگر کسی به طور واقعی مشخصاتی از مفهوم بازیگری نمونه را در رویکرد داخلی وارد کند سپس این شخص فردی باشد که قانون را به عنوان دلیلی معتبر برای عمل کردن به آن اتخاذ کند اما علاوه بر آن به بازسازی جامعه بر پایه حاکمیت قانون نیز اقدام نماید ( 2001 ,J raz,1990, p. 41–42, 62–65, 190– 94, ZBankowski) اتخاذ قانون به عنوان یک دلیل معتبر برای عمل کردن در رویکرد Raz یک دلیل انحصاری ایجاد می کند. دلیلی برای چشم پوشی از برخی دلایل اخلاقی دیگر که به طور متفاوت بـرای اعمال وجود دارند. این امر تنها یک دلیل خاص و ارزشمند برای اقدام و عمل کردن نمی باشد (). از این رو زمانی که یک محقق حقوقی بیانیه ای را در خصوص قانون مطرح می کند محقق ادعایی تجربی در خصوص اعتقادات اکثر و کلا یا شهروندان در یک نظام حقوقی را ایجاد کند. محقق حقوقی ادعایی هنجاری را از رویکردی خاص گرفته است که ممکـن اسـت برای خودش نباشد.
چنان که Kelsen نیز اشاره می کند این امر امکان پذیر است که یک استاد در حقوق خیلی عالی باشد و در همین حال یک آنارشیست نیز باشد (218 .h Kelsen,1967, p) مهارت وکیل این است که قادر به بیان استانداردهای هنجاری موجه باشد. حتی اگر وکیل معتقد به حقانیت آنها نباشد.
در حالی که Samuel بر این امر صراحت دارد که نمونه تسلط و نفوذ فراتر از مرکز است (2008 ,samuel). من فکر نمی کنم که این یک مشکل باشد. او آگاه است که اغلب کارها در قانون بر روی قوانین و اصولی متمرکز است که قصد هدایت و راهنمایی و یا اقداماتی مستقیم از یک نقطه نظر حقوقی را دارد. مدلی را که من ارائه داده ام از شخصی است که در جست و جوی رفتاری قانونی است. اما کسی که می خواهد دستورالعملی منسجم و محکم داشـته باشـد. Samuel به درستی این موضوع را با برخی جنبه های نوشته های اعتقادی مقایسه می کند
. further h-g gadamer, 1975, p. 275–305))
هر دوی این نظامها برای اقدام بر پایه یک منبع معتبر بحث می کنند. به طور قطع ایـن یک مشخصه از قانون است. برای در نظر گرفتن یک مثال، یک دادستان وضعیتی را توصیف می نماید که به جهت کمک به خودکشی تحت تعقیب قرار خواهد گرفت.
هر قدر شخص دادستان موقعیتی اخلاقی داشته باشد ادراک او از چیزی باشد که مردم در جامعه به آن معتقدند باید از متن قانون کار را شروع کند که بیان می کند در انگلستان کمک به شخص برای خودکشی جرم است. و حتی به طور واضح تر اقدام مستقیم برای پایان دادن به زندگی یک نفر جرم است. حتی اگر این اقدام به درخواست خود فرد هم باشـد بـاز هـم جـرم است (see: www.cps.gov.uk/consultations/as index.html)
در اینجا بحث های اعتقادی و اخلاقی متفاوتی در خصوص این پرسش وجود دارد که آیا این فرد باید قادر به کمک در مرگ دیگری باشد و یا آن کـه عـدم توافق در این خصوص می باشد.